Meer over arbeidsovereenkomst

Bij een arbeidsovereenkomst is de werkgever verplicht de werknemer loon uit te betalen als tegenprestatie voor de door de werknemer te verrichten werkzaamheden. Zonder deze verplichting is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Iemand die bijvoorbeeld onbetaald als vrijwilliger in een buurthuis werkt, heeft geen arbeidsovereenkomst gesloten.

Onder het begrip loon verstaat men: de door de werkgever verschuldigde tegenprestatie voor de door de werknemer verrichte arbeid. Fooien vallen hier niet onder omdat ze betaald worden door derden, niet door de werkgever. Ook een kostenvergoeding valt niet onder het begrip loon. Dit is slechts anders als de kostenvergoeding bovenmatig is. Er is dan sprake van een stukje verkapt loon. Als een vrijwilliger een reiskostenvergoeding betaald krijgt, is er doorgaans nog steeds geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

De werknemer is verplicht de overeengekomen arbeid persoonlijk te verrichten. Als hij het werk ook door een vervanger mag laten doen, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Denk bijvoorbeeld aan scholieren die reclamefolders verspreiden: meestal maakt het niet uit wie de folders in de brievenbussen stopt. Heeft een scholier eens geen zin, dan kan hij zich zonder meer door een vriendje laten vervangen. De vervanging bij het verrichten van werkzaamheden kan ook duiden op een overeenkomst van opdracht (freelance, zzp).

Het begrip 'arbeid' is ruim. Het gaat om iedere prestatie, lichamelijk of geestelijk, die voor de werkgever wordt verricht. De arbeid moet wel een zekere economische waarde hebben voor de werkgever. Om die reden heeft een stagiair doorgaans geen arbeidsovereenkomst. Zijn werkzaamheden zijn immers voornamelijk gericht op het opdoen van ervaring in het kader van een opleiding.

Ten slotte moet de werknemer zich tegenover de werkgever verplicht hebben de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Als de werknemer zelf kan bepalen wanneer hij aan het werk gaat en wanneer hij ermee ophoudt, zal er meestal geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

In de definitie van de arbeidsovereenkomst staat dat de werknemer 'in dienst' is van de werkgever. Dat wil zeggen dat de werknemer ondergeschikt is aan het gezag van de werkgever. Er is met andere woorden sprake van een gezagsverhouding. De werkgever is bevoegd de werknemer aanwijzingen en instructies te geven over de manier waarop hij het werk moet uitvoeren en om controle uit te oefenen op de voortgang van het werk. Het werkgeversgezag komt ook tot uiting in de wat meer randvoorwaardelijke zaken zoals de bevoegdheid van de werkgever om bijvoorbeeld de werk- en rusttijden te bepalen, of de werknemer te verplichten overwerk te verrichten.

Het element gezagsverhouding komt alleen voor in de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht kennen dit kenmerk niet. De gezagsverhouding is dus een belangrijk element, dat de arbeidsovereenkomst van de andere twee contractsvormen onderscheidt.

De werknemer is verplicht zich gedurende bepaalde tijd beschikbaar te houden voor het verrichten van arbeid voor de werkgever. Het kenmerk 'gedurende zekere tijd' wil niet zeggen dat er pas sprake is van een arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsverhouding een bepaalde minimumduur heeft. Het is heel goed mogelijk een arbeidsovereenkomst voor de duur van bijvoorbeeld een paar uur aan te gaan. Vooral bij oproepcontracten kan deze situatie voorkomen (zie Oproepcontracten).

Platformwerk

Inmiddels is er ook de nodige jurisprudentie verschenen over bijvoorbeeld platformwerk. Een fenomeen waarbij bijvoorbeeld bezorgers van maaltijden op een app kunnen kijken waar en wanneer er maaltijden bezorgd moeten worden en zich daarvoor kunnen intekenen. Er was discussie over de vraag of ze werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. In een zaak die betrekking had op bezorgers van het inmiddels uit Nederland verdwenen Deliveroo ging de Hoge Raad nader op het gezagscriterium in.

Ten aanzien van het gezagscriterium heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de rechter ook mag kijken of het werk dat wordt verricht 'organisatorisch is ingebed' in de organisatie en daarmee behoort tot de normale bedrijfsarbeid van de onderneming van de werkgever. Dat betreftechter slechts één van de in aanmerking te nemen omstandigheden. Er moet holistisch worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Van belang kunnen onder meer zijn:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen; en
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het kabinet heeft aangegeven schijnzelfstandigheid te willen aanpakken. In 2024 zal er een wetsvoorstel worden ingediend dat hier betrekking op heeft. Om nadere invulling te geven aan de open norm ‘werken in dienst van’ heeft het kabinet drie hoofdelementen benoemd:

1. materiële ondergeschiktheid/werkinhoudelijke aansturing (toezicht, instructies etc.),
2. de organisatorische inbedding van het werk, en
3. als contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst -– zelfstandig ondernemerschap binnen de betreffende arbeidsrelatie, dus werken voor eigen rekening en risico.

Ook is het de bedoeling om het ‘civielrechtelijk rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst’, te koppelen aan een maximaal uurtarief. De tariefgrens hiervan is nu bepaald op € 32,24 (peildatum 1 juli 2023) en zal periodiek worden geïndexeerd. Het betreft hier overigens een weerlegbaar rechtsvermoeden. Het tarief alleen is dus niet alles bepalend. De uiteindelijke toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst zal echter gebaseerd blijven op arbeid, loon en werken in dienst van (gezag).

Dit ziet er als volgt uit:

Aanpassing: wzop-toets

Eind juni 2024 is het wetsvoorstel in aangepaste vorm voor advies naar de Raad van State gezonden. In plaats van de abc-toets is gekozen voor een wzop-toets:
w: indicatoren werknemer (hoofdelement) staat voor werknemer,
z: indicatoren zelfstandige binnen de arbeidsrelatie (contra-element)voor zelfstandige, en
op: ondernemerschap buiten de arbeidsrelatie (bij twijfel, doorslaggevend) voor ondernemerschap.
Werd in het conceptwetsvoorstel van oktober 2023 nog onderscheid gemaakt tussen indicator a (werkinhoudelijke aansturing) en indicator b (organisatorische inbedding), spreekt het aangepaste voorstel alleen nog van indicator w (werknemer).

Werknemer
Om te kunnen spreken over een werknemer kan gekeken worden naar de volgende indicatoren:

• bevoegdheid werkgevende om aanwijzingen te geven;
• mogelijkheid tot controle en ingrijpen van werkgevende;
• werkzaamheden worden verricht binnen organisatorisch kader van de organisatie;
• werkzaamheden hebben structureel karakter binnen de organisatie;
• werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten.

Opvallend is dat de indicator 'de werkzaamheden behoren tot de kernactiviteit van de organisatie' in het nieuwe toetsingskader niet meer zelfstandig terugkomt.

Zelfstandige
Indicatoren die wijzen op werken als zelfstandige binnen de arbeidsrelatie:

• financiële risico's en resultaten liggen bij de werkende;
• werkende is zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen;
• werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie niet structureel aanwezig zijn;
• werkende treedt tijdens de werkzaamheden zelfstandig naar buiten;
• er is sprake van korte duur van de opdracht of van beperkt aantal uren per week.

Ondernemerschap
Kenmerken die wijzen op ondernemerschap van de persoon (algeheel ondernemerschap) van de werkende voor soortgelijke werkzaamheden:

• de werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
• werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
• werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
• werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven bij KvK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op fiscale vooredelen van het ondernemerschap.

Bescherming platformwerkers

Er is op 11 maart 2024 een akkoord bereikt over nieuwe Europese regels voor platformwerk. Na het Europees Parlement heeft ook de Raad van de Europese Unie op 14 oktober 2024 de Richtlijn Platformwerk aangenomen. Deze nieuwe regels zijn gericht op het verbeteren van de arbeidsomstandigheden van platformwerkers, zoals maaltijdbezorgers en chauffeurs die via digitale platforms werken.In de EU werken momenteel zo’n 28 miljoen platformwerkers die worden aangemerkt als zelfstandigen. Voorbeelden daarvan zijn: taxichauffeurs, huishoudelijk personeel en maaltijdbezorgers. Destijds stelde de Europese Commissie een weerlegbaar rechtsvermoeden voor op basis van vijf criteria die wijzen op gezag van een platform. Als de platformwerker kon aantonen dat aan ten minste twee van de vijf indicatoren was voldaan, dan zou het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst in werking treden. Deze indicatoren zijn:

• het maximumbedrag dat platformwerkers kunnen ontvangen
• toezicht op hun prestaties, ook langs elektronische weg
• controle over de verdeling of toewijzing van taken
• controle op de arbeidsvoorwaarden en beperkingen bij de keuze van de werktijden
• beperkingen van hun vrijheid om hun werk te organiseren en regels voor hun verschijning of gedrag

Het was aan het platform om dit vermoeden (zo nodig) te weerleggen bij de rechter. De vormgeving van het rechtsvermoeden zorgde voor veel discussie op EU-niveau. Bij wijze van compromis is daarom bepaald dat in een nationale bepaling moet worden vastgelegd dat het rechtsvermoeden gebaseerd is op feiten die wijzen op gezag, in overeenstemming met het nationale recht en met inachtneming van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. De richtlijn helpt de correcte arbeidsstatus van mensen die voor digitale platforms werken te bepalen, enlegt de eerste EU-regels vast voor het gebruik van AI op de werkplek.