Een werkneemster heeft aanhoudende vermoeidheidsklachten. Zij meldt zich niet ziek maar spreekt met haar werkgeefster af dat het aantal uren dat zij minder werkt, wordt aangeduid als onbetaald verlof. Heeft zij nu toch recht op loon over de minder gewerkte uren?
De werkneemster treedt op 21 mei 2022 in dienst voor onbepaalde tijd en 38 uur per week. Werkneemster krijgt vermoeidheidsklachten en geeft bij werkgever aan dat dit doorwerkt in haar functioneren. Maar in plaats van zich ziek te melden, komen ze overeen dat de werkneemster per 1 februari 2023 minder gaat werken. Ze spreken af hoeveel uur per week minder en ook dit moet worden gezien als onbetaald verlof. Hierdoor kan de werkneemster, volgens de werkgeefster, op adem komen en herstellen. De werkneemster werkt inderdaad vanaf 1 februari de afgesproken uren en krijgt daarover loon. De werkgever en de werkneemster hebben vanaf 14 maart herhaaldelijk overleg via whatsapp over de gezondheidstoestand van werkneemster. In deze berichten dringt werkgever er op aan vooral rust te nemen en geeft de werkneemster diverse malen aan dat zij moe dan wel een beetje moe is. Ook vertelt zij over haar bezoeken aan een psycholoog.
Gedeeltelijk ziek melden
Op 21 juli vindt er een gesprek plaats tussen de werkgever, de werkneemster en haar leidinggevende over de gezondheidsproblemen, over de voortgang en eventueel herstel. Van dit gesprek wordt een verslag gemaakt. De werkneemster geeft aan dat het niet goed met haar gaat, dat zij steeds minder goed functioneert en dat zij nog steeds erg moe is. De vermoeidheidsklachten worden niet minder. De werkgever vraagt haar of zij voldoende rust neemt wat werkneemster bevestigend beantwoordt. Zij wil zich nu graag gedeeltelijk ziek melden. Zowel haar psycholoog als de praktijkondersteuner van de huisarts adviseren haar weliswaar zich per direct drie maanden ziek te melden, maar de werkneemster wil graag een of twee dagen een aantal uur werken om contact met de werkvloer te houden. De werkgever wil echter dat zij eerst naar een bedrijfsarts gaat voor een beoordeling en advies. Hij belooft de volgende week een arbo-arts te benaderen. Tegelijk spreken zij af dat werkneemster de komende tien dagen nog werkt volgens een, in overleg, aangepast rooster.
Kort geding
Op 17 augustus meldt de werkgever bij de arbodienst dat de werkneemster sinds 1 augustus volledig arbeidsongeschikt is en de arbo-arts bevestigt dit. Deze verklaart dat zij nog niet inzetbaar is en dat er langdurig geen re-integratiemogelijkheden te verwachten zijn.
In september krijgt de werkneemster met terugwerkende kracht alsnog het loon over augustus betaald, conform de Cao Horeca, te weten 95% van dat loon bij ziekte. Zij vindt echter dat zij recht heeft op loon vanaf 1 maart nu dat slechts ten dele is uitbetaald. De werkgeefster ziet dit anders en stelt dat de werkneemster zich niet ziek heeft gemeld, maar een vermindering van een bepaald aantal uren is overeengekomen. De laatste stapt hierop naar de kort geding rechter.
Onderscheiden periodes
De rechter maakt een onderscheid tussen de periode vóór 1 augustus 2023 en de periode vanaf 1 augustus 2023. Wat betreft de laatste periode is de zaak helder: de werkneemster is daarin volledig arbeidsongeschikt en heeft dan recht op 95% van haar loon, conform de Cao Horeca. Voor wat betreft de eerste periode wijst de rechter expliciet naar art. 7:628 lid 1 BW. In dit wetsartikel is vastgelegd dat de werkgever verplicht is de werknemer het loon te betalen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dit in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Om te beoordelen hoe de risicoverdeling moet zijn, kijkt de rechter naar hoe de werkgever en de werknemer hebben gehandeld en gecommuniceerd. Zo zijn daar de whatsapp-berichten, de bezoeken van de werkneemster aan een psycholoog waarvan de werkgever wist en het verslag van het gesprek op 21 juli 2023. De rechter haalt hieruit citaten aan omdat deze, naar zijn mening, van belang zijn: 'voortgang en eventueel herstel van gezondheidsklachten', 'daarnaast ben je nog steeds erg moe', 'de vermoeidheid verbetert niet volgens jou', 'wij vroegen jou of je voldoende rust neemt hetgeen je ook aangeeft te doen', alsmede de passage waarin wordt gesteld dat werkneemster zich 'nu' graag gedeeltelijk ziek meldt.
Goed werkgeverschap
Volgens de rechter geeft dit alles een indicatie dat arbeidsongeschiktheid in de periode van 1 maart tot 1 augustus niet kan worden uitgesloten. Ook al heeft de werkneemster in deze periode niet aangegeven dat zij ziek was en dat zij ziek gemeld wilde worden, had de werkgever in het kader van goed werkgeverschap haar ziek horen te melden, of althans advies in moeten winnen bij de arbodienst. En ook uit de verklaring van de arbo-arts van 17 augustus blijkt dat het niet onaannemelijk is dat werkneemster ook vóór 1 augustus geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. De risicoverdeling van art. 7:268 lid 1 BW valt daarom uit in het nadeel van de werkgever. De loonvordering van de werkneemster wordt toegewezen, vermeerderd met de vakantiebijslag. Tevens wordt een wettelijke verhoging van 50% toegewezen en moet de werkgever de proceskosten betalen.
Conclusie
Als een werkgever al langere tijd bekend is met de gezondheidsklachten van een werknemer maar deze zich niet ziek meldt, behoort deze werkgever de werknemer ziek te melden, of althans advies in te winnen bij de arbodienst.